浅论根本违约

□王玉福

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条规定：在“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”时，另一方当事人可以解除合同。学界一般认为，合同法此条规定的便是关于根本违约的内容。

根本违约，是从英美国家有关合同的判例中发展出来的一种违约形态描述。在英国，是指违反那些在合同中占有重要地位，带根本性的条款，对方就有权解除合同并可以要求违约方承担损害赔偿责任；违反其他条款，虽构成违约，却不构成根本违约，对方当事人只能要求违约方承担损害赔偿等责任，但不能解除合同。除非其他违约所造成的损害后果严重，即剥夺了非违约方在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益。美国法上“重大违约”指的是使债权人不能得到该交易的主要利益[1]。

大陆法系国家的法律，一般也赋予了非违约方在某种情况下单方解除或要求解除合同的权利，但却没有根本违约、重大违约或与之相对应的概念。学者们一般将违约分为给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付等[2]。并根据不同的违约形态及造成后果来判断对方是否有合同解除权。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条对根本违约作了如下定义：“一方当事人违反合同的后果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于同样情况中也没有理由预知会发生这种结果”。也就是说构成《公约》中的根本违约，必须同时具备客观损害后果严重和主观预见这两个要件。

我国《经济合同法》第27条曾规定：由于一方违约，使经济合同履行成为不必要时，允许解除经济合同。《技术合同法》第24条曾规定：另一方违反合同致使履行合同成为不必要或者不可能时，可以解除技术合同。但两法都未明确、具体规定合同解除的条件和程序，没有涉及根本违约的概念和内容。不过，在《涉外经济合同法》中却有了相应的内容，该法第29条曾规定：如果一方违反合同“以致严重影响订立合同所期望的经济利益”时，另一方有权解除合同。《合同法》也没有采用根本违约的概念，但该法第94条已规定，在“当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”时，当事人可以解除合同。

通过上述比较，可以看出各国法律在有关违约行为和合同解除权之间的规定应包含两个方面的精神：一方面，因违约行为对对方当事人的利益损害和对经济生活的破坏显而易见，所以，各国法律普遍赋予了非违约方在一定条件下的合同解除权，以便使受害方及早从履行对其而言早已没有意义的合同中解脱出来，及早采取其它补救措施或减少损害，如买方可以尽快购买替代物，卖方可以尽快寻找新的买主等。另一方面，由于违约行为的形态及其后果是多种多样的，如果允许一方当事人因对方的任何违约行为尤其是轻微违约行为就享有合同解除权，则对违约方而言是不够灵活和公平的，而且现代经济交往的多方联系性已越来越强，轻易允许解除合同，对第三方和社会的交易安全和交易秩序也不利，所以，为了避免巨大的成本和浪费，又必须对合同解除权作出一定的限制，防止滥用，这也正是根本违约理论的价值所在。再从我国的立法发展来看，首先能在《涉外经济合同法》中规定根本违约的相关内容，既是受了《公约》的影响，又是由涉外合同的特点所决定的。涉外合同，尤其是国际贸易合同往往标的大、履行时间长、手续繁、风险大，当事人履行合同的难度也大，所以对合同解除权给予较大的限制更易于接受。《合同法》在立法上吸收了《涉外经济合同法》的成果，并将其中的“经济利益”改为“合同目的”，适用范围更广，更具科学性。然而，未能采用《公约》中明确的“根本违约”概念，似乎继承了大陆法不够灵活的传统，似不利于理论的进一步研究和实践适用。

就根本违约的具体构成要件而言，既有从合同条款性质来认定的，也有从损害后果考虑的，《公约》采用的也是结果标准，但同时还规定了违约方的预见因素和预见程度即主观要件，这实际上是《公约》折衷了两大法系的产物；因为在大陆法上，对于承担违约责任多采取的是过错原则。一方追究对方违约责任，要求解除合同，损害赔偿，需以对方有过错为条件，而英美法对违约方承担违约责任采取的都是无过错原则，当事人能否预见其违约及损害并不是构成违约的要件，而只是确定损害赔偿的一个标准。我国法律的相关规定则有一个渐进的过程：《经济合同法》采用的是过错责任原则；《技术合同法》第17条，《涉外经济合同法》第18条的规定近似体现了无过错责任；而《合同法》由于立法时以严格责任为优的思想占主流[3]，所以对于违约及根本违约的构成要件中不含有“预见”这一主观标准，如此规定，避免了《公约》类似规定带来的主观标准认定上的困难，尤其是避免了将“预见”时间定为“订立合同时”（1964年《国际货物销售统一法公约》）对守约方的不公平，在这点上，我国《合同法》是比较成功的。

不过，相对于就结果标准而言，《合同法》的“合同目的”按字面解释也不明确：合同目的既可以解释为主要目的，也可以解释为全部目的，如果一方当事人在对方违约给其造成的损害并不严重的情况下，也认为其因为合同目的不能全部实现而享有合同解除权，则显然有悖于立法初衷，也不合根本违约理论。所以，《合同法》应规定为“合同主要目的不能实现”或者直接借鉴《公约》“实际上剥夺了他根据合同有权得到的东西”的规定。这里的“实际上”在《公约》英文本中使用的是“Substantially”一词，有“实质性地”、“严重地”、“大部分”之含义。对我国《合同法》现有规定的理解、适用也应遵循此意。

另外，在损害结果的判定上，联合国贸法会秘书处对《公约》草案所作评注时的解释可以借鉴，即“损害是否重大，是否实际上剥夺了对方的经济利益，应当根据每一事件的情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的全部损失，或者违反合同对受害方其它活动的影响程度”。[4]具体而言，可以综合以下诸方面分析：

1．从标的物本身是否特定物来分析：若属于特定物，而在履约时该物上赋加了该物订约时没有的权属限制或处分能力限制时，一般可以认定为构成根本违约，若该标的物是种类物时，则应视是否可以获得替代物来判定是否构成根本违约。

2．标的物存在品质瑕疵（主要是效用瑕疵）而无法修补或无法及时获得修补或违约方怠于修补时，可以认定是根本违约，虽有价值缺陷而无品质效用瑕疵的，因此时可以通过损害赔偿来获得解决，就不能简单地认定为根本违约。

3．从违约部分的价值金额与整个合同金额之间的比例来判断：在不完全给付情况下，若违约部分价值金额占全部合同金额的大部分，一般可以认为构成根本违约，但在某些情况下，尽管违约部分的价值并不高，却对合同主要目的的实现有重大影响时，比如成套设备买卖合同中，某一关键部件或配件的瑕疵又无法及时得到修补或替代品时，也可以构成根本违约。另外，若合同是不可分合同，则分批交货合同的某一批交货违约也可能导致构成根本违约。再有，违反附随义务如给对方造成重大损害，比如不告知产品的使用方法而使买受人蒙受重大损害的，也可能构成。

4．从违约及其损害能否得到“修补”从而实现合同主要目的来判断：这里的“修补”纯粹是法律概念，是对于非违约方在合同如得到履行情况下的利益而言的。美国统一商法典及《公约》都允许卖方在履行期限到达后，自付费用对违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的。我国从《民法通则》到《合同法》都规定有采取补救措施的违约责任承担方式，如果补救措施能够使合同主要目的实现，则显然排除了解除合同的适用，违约行为也就不必然构成根本违约。

此外，对于迟延履行这一违约形态须特别注意：联合国贸法会秘书处对《公约》草案所作的评注明确指出：“本公约明确反对以下看法：在国际货物销售的商业合同中，仅仅因卖方没有按合同日期交货而宣告合同无效”，并采用了德国法上的催告制度。换言之，迟延履行一般不被认为是根本违约，除非时间对合同目的的实现影响较大，对此，学者们设计的“圣诞节火鸡案和普通肉鸡案”最能说明：卖方迟延履行合同，在圣诞节后供应火鸡，买方已失去商业机会，合同主要目的已不能实现，构成根本违约，而普通肉鸡的市场价格没有什么变化，对非违约方合同目的的实现影响不大，因此不构成根本违约。我国《合同法》规定：迟延履行的后果如果影响合同主要目的的实现，才能解除合同，也即构成根本违约，但如果违反的是合同主要条款，则不考虑其损害后果，只需经催告后对方仍未履行即可解除，很有特点。

上述因素对预期违约的判断也具有借鉴作用，预期违约的后果之一是可能导致合同解除，而一般而言，根本违约才能解除合同，所以有学者指出，预期违约中的拒绝履行应当是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，以致其合同目的落空[5]。

不同国家对合同解除权的行使程序各有规定：在法国，解除合同一般须由法院裁判，法院有权根据具体情况允许、拒绝或给予一定的宽限期。在英美法中，非违约方无须对违约方进行催告或给予宽限期，只须通知对方合同已经解除即可。《公约》亦采用了类似的规定。我国《合同法》也是规定只要求通知对方，合同自通知到达对方时解除，这种将合同解除权作为形成权的规定，对于非违约方的保护是比较充分和及时的，但是，《合同法》没有规定违约方在此情况下有无抗辩权以及行使的程序和后果似嫌不足，如果非违约方行使合同解除权不当，甚至因此给对方造成损失，对方却无从获得抗辩和救济则显然不够公允，所以，笔者认为，接到合同解除通知的一方应当有权向仲裁机构或法院主张抗辩，要求维持合同效力及至要求对方赔偿由此而给己方所造成的损失，而裁决机关一旦认定非违约方解除合同不当，非违约方因此所受的损失也将由自己承担。