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江苏南京天茂律师事务所高宏伟律师

法律顾问期刊　-商业秘密专刊(上)

第九期

　
商业秘密的概念
　　我国现行的《民事诉讼法》曾把商业秘密定义为：商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。更准确的定义见于《反不正当竞争法》和新《刑法》219条：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人指商业秘密的有人及经其许可的商业秘密使用人。
　　商业秘密的特征为：（１）秘密性。不为公众知悉，这是商业秘密的本质特征；（２）价值性。商业秘密对工商业者具有经济价值，可以传授或转让，从而成为贸易活动的重要对象，为权利人带来经济利益；（３）实用性。它应该是实用的技术信息或经营信息；（4）规范性。这是指权利人必须采取保密措施。
在司法实践中，商业秘密的特征被作为确认它成为保护对象的依据。缺少上述特征中一个或一个以上的，都不能构成法律意义上的商业秘密，因而法律不予保护。主要看在多大程度上为公众所知悉；对权利人及其竞争者的价值；是否采取了合理的保密措施（这里的“合理”，是针对可以预料的窃密手段而言，并不强调“万无一失”，因为非常的窃密手段超出人们的预料能力或防范能力之外，根本无法采取相应的保密措施）。
商业秘密保护工作“六步曲”
想对自身的商业秘密实施保护，却苦于无从下手。这是许多企业对商业秘密保护工作的感受。为此列出以下六个步骤，供参考。
第一步，建立管理机构，明确专兼职保密人员职责，负责日常管理。
第二步，及时明确商业秘密的范围，并划分等级。具体包括四个环节：（1）确定商业秘密的具体范围。商业秘密具体分两个方面：一是技术秘密，包括技术发明、新工艺、技术诀窍、新技术前景预测、替代技术的预测等；二是经营秘密，包括新产品的市场占有情况、开拓新市场的计划措施，营销策略、渠道，客户关系及生产成本、利润、调价方案、对外谈判意图及标底等。企业要根据实际情况，准确地、具体地把本企业的商业秘密划定。（2）对各项商业秘密划分等级，使商业秘密能够有重点地加以保护，确保安全。商业秘密的等级可参照国家秘密等级分为三个等级：核心秘密、重要秘密、一般秘密。判定标准是：核心秘密泄露后会影响企业的盛衰存亡；重要秘密泄露后会带来巨大的经济损失；一般秘密泄露后会带来一般的经济损失。（3）明确各项商业秘密的保密期限。因为经济活动是在不断进行之中，随着时间的推移和情况变化，大多数商业秘密保密价值会变化。失去了保密价值的信息如果继续保护，企业的商业秘密容易成为内容越来越多、密与非密界限越来越难以分清的“糊涂帐”，并在保护过程中造成人力物力资源的浪费。故此，商业秘密事项在产生时就应预算一个保密期限，到期让其自行解密。（4）对商业秘密事项做好标志工作，以便一目了然知道是哪一级秘密、保密期限多长，有利于管理和使用。
　　第三步，健全保守商业秘密的制度。具体见保密制度(见下期商业秘密保护专刊)。
　　第四步，与涉及商业秘密的人员签定保密合同。因为《反不正当竞争法》、《刑法》等对商业秘密的规定较为笼统，流于一般，所以，若当事双方就某一信息是不是商业秘密，没有明确、具体的约定，谁要在诉讼中取胜就要看其举证能否证明自己的主张，并为法院接受，合同法失去用武之地。但是，如果权利人和侵权人在事前签有保密合同，明确商业秘密的名称、范围及其他条款，并且这些条款与现行的法律法规没有抵触，权利人仅凭合同就能证明特定的信息是自己的商业秘密，使自己在诉讼中处于非常有利的地位。因此，保密合同的签订是商业秘密保护中的最重要环节。在具体实施时，除了考虑企业内部的研究开发人员、技术人员、市场计划和营销人员、财会人员、秘书人员、保安人员外，不能忽略工作交往中不得不向其提供本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位等，该签合同的一定要签，该履行的手续一定要履行，以防侵权后发生争执。
第五步，开展全员培训，提高干部职工的保密意识和保守商业秘密的能力。要编写出系统的教材，开展全员培训。通过培训，让干部职工明白，商业秘密的保护工作关系到企业的兴衰存亡，与每一个干部职工的切身利益休戚相关。使他们知晓本企业商业秘密的具体范围以及相关的制度，了解商业秘密的泄露途径和常用的窃密手段，从而增强做好保密工作的紧迫感、责任感。
第六步，做好日常管理工作，把各项管理制度和措施落到实处。企业的保密人员，要严格按照相关制度的规定，对涉及商业秘密的各项活动进行审查把关，保证每一项管理制度和措施得到不折不扣的执行。同时，应该与企业内部的法律、信息、技术、财务、人事和市场等部门建立良好的合作关系，对内，经常组织保密检查，消除泄密隐患，堵塞泄密漏洞；对外，定期不定期地派员到各主要市场上进行巡视，及时发现泄密。
商业秘密及其泄露途径
１、通信、谈话被截取或窃听。
　　２、接受外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意。
　　３、出差人员对所带的资料保管不善。
　　４、内部人员受利益驱使出卖情报或“跳槽”、“下海”带走商业秘密。
　　５、对业务交往或经济合作对象缺乏防范。
　　６、公关宣传、学术交流或所属知密人员向大众媒体投稿把关不严。
　　７、不注重废旧秘密载体的管理。
　　８、个别工作人员，违背企业意愿，擅自将自己在业务工作中了解到的商业秘密泄露给外界。
商业秘密的保护方法
　　商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产。这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。正是因为如此，商业秘密对其他企业来说有着极大的诱惑力。不难想象，在未来越来越激烈的市场竞争中，我们将长期面临大量的窃取商业秘密的行为——即使法制日趋完善，也难以禁绝。因此，如何有效地保护商业秘密，成为经济工作中必须认真加以研究的问题。
　　一、以法律手段保护商业秘密
　　目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要依据是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。二是合同法对商业秘密的保护，主要依据是《合同法》和《劳动法》。
　　侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第２１９条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。
　　合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行技术合同中规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可依法要求其承担法律责任。
　　　　二、以经济手段保护商业秘密

商业秘密在大企业中往往较多，在中小企业则可能较少。企业对商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。重要的、能带来较大收益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。
　　以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：（1）用分配方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务；（2）可以用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。（3）以某种产权安排，来保护商业秘密。比如，允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。

　　三、以行政管理的手段保护商业秘密
　　仅靠成功地保护商业秘密，并不能保证企业的兴旺发达，但如果不能有效地保护商业秘密，企业是绝不会兴旺发达的。因此，企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓紧、抓好。
　　一是建立保护商业秘密的机构，落实管理职责。
　　二是建立企业内部相关的保密制度。有了章法还要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。与此同时，将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理为定量定性的目标管理。建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。
　　三是与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中，权利人必须举证证明：（1）被侵犯的信息是原告的商业秘密；（2）权利人已采取了合理的措施以保护其商业秘密；（3）侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有不同的理解。把技术、工艺诀窍和产品配方等认定为商业秘密，一般人还比较容易接受；而对于客户名单、财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息的认定，却心存疑虑。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合同的前提下，由于合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明：（1）被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；（2）被告已承诺承担相应的保密义务，包括不将秘密泄露给第三人，也不利用这些秘密与原告展开竞争；（3）被告业已知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的可能性也随之增大。
　　上述保护企业商业秘密的手段与方法，哪一个也不是包治百病的。法律手段有其漏洞，而且属于事后的救济；经济手段使成本开支加大；道德手段则缺乏强制性；仅仅靠加强企业内部管理则力度不够。总之企业家应当根据本企业的实际情况，综合考虑运用各种手段，才能有效地保护本企业的商业秘密。
商业秘密保护工作中的六个误区
误区之一：觉得自己没有什么商业秘密需要保护。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有了产生商业秘密的可能。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖10元一包。甲只能以9元的价格进货，乙却能以8.5元的价格进货。那么乙只要对进货渠道保密，他就会在竞争中占据优势，这就是商业秘密。由此可以看出，没有无秘密的企业，除非其不参与市场竞争。
误区之二：认为落后的东西就不需要保密。“同行是冤家”，这用来形容市场经济条件下企业间的竞争关系不是没有道理的。在两个竞争的企业之间，落后一方的底牌若被有优势的一方掌握的话，就有可能被优势方玩弄于股掌之上。对方可以凭借技术、产品和管理等方面的优势，以最低廉的竞争代价压制对方，甚至搞垮对方。当对先进与落后的认知缺乏量化信息支持的条件下，优势方就不得不小心翼翼，以防对方打出什么杀手锏来，阴沟翻船。这就会无形中加大其竞争成本，妨碍其优势的充分发挥；但若优势方对弱势方的长短处了如指掌，那他可以放心大胆地制定出针对性极强的策略来，达到其损人利己的目的。
误区之三：保护范围扩大化。将那些已经处于公知领域的信息当作自己的商业秘密加以保护，一方面增加了企业的成本；另一方面眉毛胡子一把抓，不能做到有的放矢，分散了人力、财力，重要的秘密反而得不到有力的保护。究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则：秘密性，即该项信息是不能从公开渠道直接获取的；价值性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
误区之四：重技术信息的保护而轻经营信息的保护。许多企业十分清楚“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护，而对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施或者认识不足，导致对此类秘密疏于管理。最为典型的表现就是，对技术开发人员有保密要求，而对市场计划和营销人员、财会人员、秘书人员、保安人员等非技术开发人员却放任自流。事实上，企业的发展战略、市场开拓计划措施、供销渠道、营销策略、财务状况等等，同技术秘密一样，泄露后都会给企业带来危害，轻者造成经济上的损失，重者导致竞争优势的丧失，甚至带来灾难性的后果。因此，技术秘密的保护与经营秘密的保护必须并重。
误区之五：缺乏综合保护措施。企业的各种重要信息由于类别和载体形式的不同，被侵犯的难度就不一样，相应地，保护的方法和措施也要适合它们各自的特点。一般情况下，不易被产品所反映的创新点，应作为商业秘密加以保护，申请专利必须将技术公知于世，这样反而增加了风险；为产品直接反映，能利用“反向工程”解密的创新点，适宜选择专利保护；产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护；含有商业秘密的名牌产品，可用商标法加以保护，这样，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能顺利地挤占该产品的市场。
误区之六：过分信赖制度和合同的约束力。这种思想是片面的。任何企业都难以保证没有不忠诚的员工，也不能忽略涉及本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位有不守信用的可能。对这些不忠诚的员工和不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，他们会利用法规、制度的空档或心怀侥幸，为了一己之利对权利人的商业秘密实施侵害。因此，企业在制订保密制度、签订保密合同的基础上，还要掌握保守商业秘密的技巧，经常进行检查监督。要将每一重要的商业秘密分割成多个部分，不同的部分安排不同的人员从事开发、操作、管理，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；要对企业内部的部门和人员进行经常性的保密检查，及时发现泄密隐患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地组织人员出外巡查，以免商业秘密被侵犯后仍一无所知，错过最佳的补救、反击机会，使企业遭受难以挽回的损失。

　　　　　