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江苏南京天茂律师事务所高宏伟律师

法律顾问期刊　

第二期

　
◆ 最新法律法规速递

◇《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2005年1月1日施行主要内容介绍
一、只有五种合同可确认无效（1）未取得资质的或超越资质的（2）没有资质借用他人的（3）必须招标未招标或中标无效的（4）非法转包的（5）违法分包的。2、4、5法院将判处没收违法所得。
二、合同无效但建设工程质量合格的（包括不合格经保修合格的），也可参照合同约定结算工程价款。
三、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款而且可以要求赔偿。
四、对垫资条款不再做无效处理，按合同约定处理，无约定可按工程欠款处理。
五、解除合同的条件更加明确。其中对承包人，（1）发包人未按约定支付工程款（2）提供材料设备不符合强制性标准（3）不履行合同约定的协助义务。承包人行使上述权利事先要催告发包人。
六、发包人以工程质量缺陷有过错的，也应当承担责任。例如发包人提供设计有缺陷，提供材料设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的。
七、明确发包人收到承包人结算报告后逾期不答复的视为认可，按结算报告结算工程价款。
八、拖欠工程欠款应当支付利息。从交付之日起算，没有交付的从提交竣工结算文件之日，未提交的为起诉之日。利息合同有约定按约定，无约定按银行同期贷款利率。
九、 "黑白合同"应当以备案的中标合同为准。合同履行中协商一致的变更应当到有关部门备案，如果未备案就不能成为结算的依据。这是《招投标法》的要求。
十、实际施工人可以直接起诉发包人，法院要追加转包人或分包人为当事人。发包人只在欠付工程欠款范围内对实际施工人承担责任。
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◆ 律师办案经验
合同起草应当注意十个法律问题

第一注意合同名称与合同内容是否一致
有些公司使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质了解不细，会出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同，却使用买卖合同文本，为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。
第二注意列明每项商品的单价
有些公司在买卖合同中，标的是多类商品，但却只在合同中明确各类商品的总价款，而不确定具体每种商品的单价，一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款。
第三在合同中明确违约金和赔偿金计算方法
《合同法》虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金或赔偿金，但如果合同中没有明确数额或计算方法，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。增加赔偿实际损失的举证难度。
第四确定管辖法院
合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。如果直接约定有难度，也可以约定："如发生争议，双方均可向各自经营所在地法院提起诉讼。"
第五注意用词严谨
　　例如合同中常见的约定："合同在双方签字盖章后生效。"但是一方只签字没有盖章，在法院对方就可能会提出由于合同只签字没有盖章，因此合同还未生效的主张。因此此处应当约定："合同在双方法定代表人或授权人签字或单位盖章后生效。"
第六签约对象的主体资格
当前，经营单位的性质、种类、背景比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件。因为有的企业因连续两年不参加年检很有可能已被工商部门吊销营业执照。
第七合同条款必须对等性
合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。同样，也不要签订权利多、义务少的、责任轻的合同，否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。
第八注意定金与"订金"的区别
定金是债的一种担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。实践中如把定金写成订金，因订金在法律上被认定为预付款，不具有担保功能。
第九注意项目分包合同的特殊要求
公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包。根据合同法的规定，分包要经过发包方的同意，否则分包行为无效。因此一定要注意原合同的约定，应当向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程分包给我方。
第十仲裁机构名称要写具体、明确
合同中也可以约定由仲裁委处理双方的争议，仲裁的优点是速度快、效率较高，费用也比法院为节省。约定仲裁机构应当明确。仲裁为一裁终审制，不再允许向法院提起诉讼。

◆ 公司管理制度
保密制度规定
总则
第一条为保守公司秘密，维护公司权益，特制定本制度。
第二条公司秘密是：关系公司权利和利益，依照特定程序确定，在一定时间内，限制一定范围内人员知悉的事项。
第三条公司所属部门和分支机构以及员工都有保守公司秘密的义务。
第四条公司的保密工作实行既确保秘密又便利工作的方针。
第五条对遵守、保护公司秘密，以及改进保密技术、措施等方面成绩显著的部门或员工实行奖励。
保密范围和密级确定
第六条公司秘密包括本制度第二条规定的下列秘密事项：
a) 公司重大决策中的秘密事项，制定和实施中的规章制度、业绩考核标准方案（法）。（绝密级）
b) 公司尚未付诸实施的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策。（绝密级）
c) 公司已经或正在付诸实施的经营决策、进销渠道、进销合同、进销价格、浮动标准。（绝密级）
d) 公司内部掌握的合同、协议、信息反馈表内容、意见书及可行性报告、主要会议记录，（机密级）
e) 公司所掌握的有业务往来的单位、经办联系人、通讯电话，以及尚未进入市场或尚未公开的各类信息。（机密级）
f) 公司财务预决算报告及各类财务报表、账务凭证、进销票证、税赋费用、各种统计报表。（机密级）
g) 公司员工人事档案，工资性、劳务性收入及资料。其他经公司确定应当保密的事项。（秘密级）
一般性决定、决议、通告、通知、行政管理资料等内部文件不属于保密范围。
第七条公司秘密的密级分为"绝密"、"机密"、"秘密"三级。
（一）绝密：公司的最重要秘密，泄露会使公司的权益遭受特别严重的损害；
（二）机密：公司的重要秘密，泄露会使公司权益遭受到严重的损失；
（三）秘密：公司的一般秘密，泄露会使公司的权益遭受损害。
第八条公司密级的确定：
a) 公司经营发展中，直接影响公司权益的重要决策文件资料为绝密级，保密期限为十年；
b) 公司的规划、财务报告、统计资料、重要会议记录、公司经营情况为机密级，保密期限为五年；
c) 公司人事档案、合同、协议、员工工资性收入、尚未进入市场或尚未公开的各类信息为秘密级，期限为三年。
第九条属于公司秘密的文件、资料，应当依据本制度第七条、第八条的规定标明密级，并确定保密期限。保密期限届满，自行解密。
保密措施
第十条属于公司秘密的文件、资料和其他物品的制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁由董事长或总经理指令专人执行；采用电脑技术存取、处理、传递的公司秘密由电脑部门负责保密。
第十一条对于密级文件、资料和其他物品，必须采取以下保密措施：
（一）未经董事长或总经理批准不得复制和摘抄；
（二）收发、传递和外出携带，由公司指定人员担任，并采取必要的安全措施；
（三）在设备完善的保险装置中保存。
第十二条属于公司秘密的设备或者产品的研制、生产、运输、使用、保存、维修和销毁，由公司指定专门人员负责执行，并采用相应的保密措施。
第十三条在对外交往与合作中涉及公司秘密事项的，应当事先经过董事长或总经理批准。
第十四条具有属于公司秘密内容的会议和其他活动，主办部门应采取下列保密措施：
（一）选择具备保密条件的会议场所；
（二）根据工作需要，限定参加会议人员的范围，对参加涉及密级事项会议的人员予以指定；
（三）依照保密规定使用会议设备和管理会议文件；
（四）确定会议内容是否传达及传达范围。
第十五条不准在私人交往和通信中泄露公司秘密，不准在公共场所谈论公司秘密，不得通过其他方式传递公司秘密。
第十六条公司工作人员发现公司秘密已经泄露时，应当立即采取补救措施并及时报告董事长或总经理。
责任与处罚
第十七条出现下列情况之一者给予警告，并扣发工资10元以上500元以下：
（一）泄露公司秘密，尚未造成严重后果或经济损失的；
（二）违反本制度第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的秘密内容的；
（三）已泄露公司秘密但采取补救措施的。
第十八条出现下列情况之一的，予以解除合同并赔偿实际经济损失：
（一）故意或过失泄露公司秘密，并造成严重后果或重大经济损失的；
（二）违反本保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供公司秘密的；
（三）利用职权强制他人违反保密规定的。
附则
第十九条本制度规定的泄密是指下列行为之一：
（一）使公司秘密被不应知悉者知悉的；
（二）使公司秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的。
（三）按法律、法规规定应当确定为泄密的。
第二十条公司工作人员因辞职、解除终止合同等原因离开公司后，商业秘密的保护义务和法律责任参照保密制度执行。

　

　　　　　　