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江苏南京天茂律师事务所高宏伟律师

法律顾问期刊　-商业秘密专刊(下)

第十期

　
计算机：现代经济的“双刃剑”
计算机泄密已经随着其在经济领域的广泛应用而悄然来临，且具有极大的隐敝性和破坏性。企业如果对这个新的泄密渠道不加以认真研究，不采取有效的堵漏措施，就可能在不知不觉中遭受惨重的损失。那么，有哪些措施可以防止商业秘密从计算机这个渠道泄露呢？归纳起来主要包括以下两个方面：
一、将计算机保密管理纳入企业基础管理内容。任何企业都难以保证其每一位员工都敬业、懂行和忠诚，若不加强对员工的管理，极易出现有些员工粗心大意导致失密，有些员工缺乏商业秘密的相关知识而在无意中泄密，有些员工由于经不住种种诱惑而恶意出卖商业秘密等情况，造成难以预料的后果。因此，将计算机保密管理纳入企业基础管理内容，是保证商业秘密安全的一项重要措施。要做好宣传教育工作，提高全体员工的保守商业秘密的意识，增强他们保守商业秘密的责任感；要关心员工的工作、学习、生活，加大企业的凝聚力和向心力，使员工有归宿感，从而一心一意为企业服务；要建立健全相关的制度，并将计算机保密管理列入对相关人员的考核内容，强化保密责任；要与相关人员以及相关单位签订保密合同，使恶意泄密者和窃密者因此得到的利益远远小于可能遭受的损失，从而不敢轻举妄动。
二、采取必要的技术防范措施。与传统的秘密载体相比，计算机能大量存贮、高速处理信息，但却存在诸多泄密隐患，主要包括：（1）机内资料可以在极短的时间内被复制、窃取而难以发现；（2）信息在网络上传输时容易被别有用心地截取；（3）窃密者可以通过乱撞乱碰或穷举的方法破解用户口令，一旦成功将为所欲为地窃取用户的资料；（4）进口计算机软硬件常常留有“后门”，在计算机工作时会通过互联网将机内信息发到生产厂家总部；（5）显示器上的视频信号能在近三百米内被专用的电磁接收设备接收、还原。为此，必须进行技术上的防范。涉及商业秘密的计算机系统应该符合以下要求：（1）做到专人使用、专人管理，明确责任；（2）外修时必须先拆卸涉密磁盘或派人随机监督，防止涉密信息被修理人员窃取；（3）设置有足够强度的口令（口令的字符数越多，越没规律，则强度越大。），并且要经常更换；（4）涉密信息加密后贮存、传输，使窃密者即使窃取到涉密信息也解读不出；（5）配备干扰器，对计算机显示器发出的辐射信号进行干扰，使窃密者难以从被截获的辐射信号中还原出有效信息；（6）与社会网在物理上隔断，以防被外部的“黑客”通过社会网入侵;（7）企业内部的局域网要采取访问控制（不同类型的用户给予不同的存取权限）、审计跟踪（记录每个用户的每次活动）技术。
保密制度

总则
第一条为保守公司秘密，维护公司权益，特制定本制度。
第二条公司秘密是：关系公司权利和利益，依照特定程序确定，在一定时间内，限制一定范围内人员知悉的事项。
第三条公司所属部门和分支机构以及员工都有保守公司秘密的义务。
第四条公司的保密工作实行既确保秘密又便利工作的方针。
第五条对遵守、保护公司秘密，以及改进保密技术、措施等方面成绩显著的部门或员工实行奖励。

保密范围和密级确定
第六条公司秘密包括本制度第二条规定的下列秘密事项：
（一）公司重大决策中的秘密事项，制定和实施中的规章制度、业绩考核标准方案（法）。（绝密级）
（二）公司尚未付诸实施的经营战略、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策。（绝密级）
（三）公司已经或正在付诸实施的经营决策、进销渠道、进销合同、进销价格、浮动标准。（绝密级）
（四）公司内部掌握的合同、协议、信息反馈表内容、意见书及可行性报告、主要会议记录，（机密级）
（五）公司所掌握的有业务往来的单位、经办联系人、通讯电话，以及尚未进入市场或尚未公开的各类信息。（机密级）
（六）公司财务预决算报告及各类财务报表、账务凭证、进销票证、税赋费用、各种统计报表。（机密级）
（七）公司员工人事档案，工资性、劳务性收入及资料。其他经公司确定应当保密的事项。（秘密级）
一般性决定、决议、通告、通知、行政管理资料等内部文件不属于保密范围。
第七条公司秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。
（一）绝密：公司的最重要秘密，泄露会使公司的权益遭受特别严重的损害；
（二）机密：公司的重要秘密，泄露会使公司权益遭受到严重的损失；
（三）秘密：公司的一般秘密，泄露会使公司的权益遭受损害。
第八条公司密级的确定：
（一）公司经营发展中，直接影响公司权益的重要决策文件资料为绝密级，保密期限为十年；
（二）公司的规划、财务报告、统计资料、重要会议记录、公司经营情况为机密级，保密期限为五年；（三）公司人事档案、合同、协议、员工工资性收入、尚未进入市场或尚未公开的各类信息为秘密级，保密期限为三年。
第九条属于公司秘密的文件、资料，应当依据本制度第七条、第八条的规定标明密级，并确定保密期限。保密期限届满，自行解密。
保密措施
第十条属于公司秘密的文件、资料和其他物品的制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁，由董事长或总经理指令专人执行；采用电脑技术存取、处理、传递的公司秘密由电脑部门负责保密。
第十一条对于密级文件、资料和其他物品，必须采取以下保密措施：
（一）未经董事长或总经理批准不得复制和摘抄；
（二）收发、传递和外出携带，由公司指定人员担任，并采取必要的安全措施；
（三）在设备完善的保险装置中保存。
第十二条属于公司秘密的设备或者产品的研制、生产、运输、使用、保存、维修和销毁，由公司指定专门人员负责执行，并采用相应的保密措施。
第十三条在对外交往与合作中涉及公司秘密事项的，应当事先经过董事长或总经理批准。
第十四条具有属于公司秘密内容的会议和其他活动，主办部门应采取下列保密措施：
（一）选择具备保密条件的会议场所；
（二）根据工作需要，限定参加会议人员的范围，对参加涉及密级事项会议的人员予以指定；
（三）依照保密规定使用会议设备和管理会议文件；
（四）确定会议内容是否传达及传达范围。
第十五条不准在私人交往和通信中泄露公司秘密，不准在公共场所谈论公司秘密，不得通过其他方式传递公司秘密。
第十六条公司工作人员发现公司秘密已经泄露时，应当立即采取补救措施并及时报告董事长或总经理。
责任与处罚
第十七条出现下列情况之一者给予警告，并扣发工资10元以上500元以下：
（一）泄露公司秘密，尚未造成严重后果或经济损失的；
（二）违反本制度第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的秘密内容的；
（三）已泄露公司秘密但采取补救措施的。
第十八条出现下列情况之一的，予以解除合同并赔偿实际经济损失：
（一）故意或过失泄露公司秘密，并造成严重后果或重大经济损失的；
（二）违反本保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供公司秘密的；
（三）利用职权强制他人违反保密规定的。
附则
第十九条本制度规定的泄密是指下列行为之一：
（一）使公司秘密被不应知悉者知悉的；
（二）使公司秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的。
（三）按法律、法规规定应当确定为泄密的。
第二十条公司工作人员因辞职、解除终止合同等原因离开公司后，商业秘密的保护义务和法律责任参照保密制度执行。
《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》二OO四年二月三日
为了规范全省法院商业秘密案件的审判工作，统一执法标准，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及最高人民法院的司法解释，结合我省审判实践，现就审理商业秘密案件有关问题提出如下意见：
第一条商业秘密案件的诉讼主体不以是否从事经营活动为限。
第二条对通过不正当手段获得的技术秘密进行再开发的后续成果，有实质性改变的，归开发人。但行使使用、处分等权利须经原权利人同意，并支付报酬。
第三条未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可取得技术秘密，但不能取得经营秘密。
第四条承包经营期间产生的商业秘密，除当事人另有约定的以外，权利属于承包人。
第五条权利人应当在举证期限内明确其商业秘密的具体内容。商业秘密系由若干部分组成的，权利人应明确整体或组成部分是商业秘密抑或整体与组成部分均是商业秘密。
第六条公众所知悉一般包括：已由国内外公开媒体所公开；已为国内所公开使用；已为相关领域技术人员所普遍掌握。通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息视为公众所知悉。第七条权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素：
（一）权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；
（二）制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；
（三）采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。
第八条利用公知信息形成的特色组合，作为整体可以获得商业秘密保护。但在审查商业秘密要件时，应从严掌握。
第九条权利人经过相当的努力，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。
前款所称的努力，通常是指权利人所作的人、财、物和时间等的投入。
仅以公开出版物中的单位名录不能对抗客户名单的秘密性。
第十条权利人导致商业秘密公开的方式为：（一）自愿公之于众；（二）申请专利并经公告；（三）公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品；（四）保密措施明显不当。第三人导致商业秘密公开的方式为：一）侵权公开；二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。
第十一条权利人应就其系适格的诉讼主体资格、保护的信息是商业秘密以及被控侵权人采取了不正当手段获得其商业秘密等负举证责任。权利人能证明被控侵权人使用的信息与其商业秘密具有相同性且存在获取商业秘密条件的，可以申请证据保全。
第十二条对当事人提交的可能涉及商业秘密且要求保密的证据，应当在权利人的诉讼请求范围内组织质证。但质证前当事人及委托代理人应作书面的保密承诺。涉及专业技术问题的，当事人可要求相关技术人员出庭陈述意见。
第十三条保密义务不以义务人是否同意或权利人是否支付对价为前提。
第十四条保密义务的期限与商业秘密存续的期限相同。
第十五条法人或其他组织与被聘用人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密的，不能当然地成为法人或其他组织侵权免责事由。
第十六条通过反向工程获取商业秘密的，不构成侵犯商业秘密。但产品系通过不正当手段获得除外。
通过不正当手段获得他人商业秘密的，事后以可通过反向工程获得为由抗辩的，不应支持。
第十七条权利人的商业秘密在判决时已公开的，侵权人一般不再承担停止侵权的民事责任。但因侵权人的侵权行为而导致公开的，可对权利人的实际损失进行评估，赔偿数额以实际损失为准。实际损失包括直接损失和间接损失。间接损失包括因调查、制止侵权行为所支付的合理费用和可得利益的损失。
因侵权人的侵权行为而导致商业秘密公开的，在定额赔偿时，应作为重要情节之一考虑。
第十八条采取定额赔偿的，因调查、制止侵权行为所支付的合理费用既可作为确定赔偿数额考虑的一个因素，也可另行计算。但赔偿总数一般不得超过50万元。
第十九条商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。
第二十条商业秘密的具体内容不应在裁判文书中载明，但商业秘密的名称应在裁判文书中载明，并在附件中列出或者界定受到侵犯的商业秘密的具体范围和内容。但判决时，商业秘密已公开的除外。
第二十一条涉及商业秘密内容的证据材料结案后应另行归入机密卷。
第二十二条本意见自下发之日起施行。

目前江苏省高级法院对商业秘密案件审理中几个问题的态度
一、商业秘密案件中技术信息秘密点的确定
　所谓技术信息，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的非专利技术信息，包括设计、工艺、配方、数据、诀窍等信息。而秘密点，是指原告请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。在具体案件审理时，原告不仅应当准确确定请求保护的技术信息的秘密点，而且应当确定该秘密点受到侵害的范围，这是确定案件审理范围的第一步，也是庭审质证顺利进行的前提。实际诉讼中由于当事人对商业秘密的构成要件的界定缺乏必要的法律上的认知等原因，往往原告不知或不能明确地阐述其商业秘密的秘密点之所在，或者在庭审中反复变化其秘密点，有的直至到庭审调查结束前才明确秘密点，导致了保护范围不当扩大和庭审效率不高，甚至在上诉审中重复调查的现象。因此，在审理技术秘密案件时应当注意把握，要求原告在庭审调查开始即必须明确其秘密点的具体指向和内容。对于笼统地将整个产品作为要求保护的对象的，应要求明确其秘密点究竟是产品的制作工艺、产品的配方，还是产品本身的技术特征；对于要求保护的技术秘密的客体同时包括技术诀窍、技术配方以及工艺流程等多种形式的，应要求其在诉讼时分别具体明确；对于泛指某一产品的技术就是其商业秘密的，应要求其明确该技术具体指向；对于混淆技术配方与工艺流程或混淆产品中的技术与产品的制造技术的，应当要求其明确保护的对象究竟是什么；对于将申请专利前的技术要求商业秘密保护的，应要求其指出哪些是未被专利文献公开的诸如技术诀窍等的技术；对于由于担心“二次泄露”，在诉讼中不具体明确其请求保护的秘密点的，应明确告知原告不能明确或拒绝明确其秘密点及侵权范围的法律后果。同时可以要求原告在提交法庭的未被侵权的其他涉密证据材料上标注“保密字样”，并及时告知原告该保密材料将被装入副卷，从而消除原告“二次泄露”的担忧。另外，应只将原告请求保护的秘密点名称及侵害的范围告知被告，除原告认为已经受到侵权的相应部分内容外，秘密点的其他具体内容不应告知被告。法庭审理也应仅围绕原告明确的秘密点及受到侵害部分进行，对超出部分不予理涉。
二、关于保密义务的问题
司法实践中，对于保密义务出现的几种情况，有的是权利人与接触者有保密义务的约定，有的没有约定，还有的权利人要求接触者保密，但接触者不同意，因此认为不负有保密义务。
　　那么，如何确定保密义务呢？根据合同理论，权利人与接触者之间实际上是合同关系，而保密义务是法定的后合同义务，该义务源自于法律的诚实信用原则，即权利人在实施商业秘密的过程中，不可避免地使他人接触到，接触者应遵守诚实信用的原则，以保护权利人的权利。但是这种保密义务的确定也必须具备两个前提条件，一是接触到商业秘密，了解商业秘密的内容；二是明知要保密。应当说明，保密义务的确定，除了具备上述前提条件外，还应注意几点：一是这种保密义务不管当事人是否同意都应遵守。二是这种保密义务不是约定的，也不以约定的义务为条件，保密义务与竞业避止的约定有原则的区别。保密义务是法定义务，也不需要对方给付任何对价，即便有的合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务。三是保密义务的时间是与商业秘密存续的时间相同的，只要商业秘密存在，义务人则有义务进行保密。
五、客户名单的保护
近年来，世界各国将客户名单纳入商业秘密保护已基本达成一致。但对商业秘密意义上的客户名单的界定仍是一个有争议的问题。我国反不正当竞争法中未对经营信息作具体列举，但在国家工商部门的解释和司法实践中，均已将客户名单作为商业秘密中的经营信息加以保护。然而并非只要是客户名单就能获得保护，那些仅是将同行业众所周知的企业名称进行罗列或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录，而不是其本身通过付出一定的努力获得的特定的客户群，即便是对此采取了保密措施，也不能构成商业秘密意义上的客户名单。一般来说，判断是否构成商业秘密意义上的客户名单，应充分考虑下列因素：１．特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单；２．稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力，包括人、财、物和时间的投入，形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户；３．秘密性。权利人对其要求保密的客户秘密采取了合理的保密措施，第三人不通过不正当的方式或不付出相当的努力很难获得。当然，客户名单的保护比较复杂，还涉及到公共利益平衡等，应针对个案具体分析。实践中仍存在一些需研究的问题：１．由于客户是客观存在的，且有的在全国或地方的公开发表的有关名录上有记载，这是否能成为对抗秘密性的理由，回答是否定的。如果权利人不是仅将同行业众所周知的企业名称进行罗列，或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录，而是通过自己相当的努力，包括与客户的长期接触或上门拜访，组织相关会议进行宣传并与客户洽谈，在了解客户的需求后，对有关客户审查筛选、造册登记备案，通常这些客户档案中不仅包括客户的单位名称、地址、联系人的姓名、职务、电话、邮政编码，还包括客户的一些特殊要求、交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。同时对此也采取了相应的保密措施的，那么这些客户信息就成为权利人作为经营者获取商业利润的重要资料，应属于权利人的商业秘密，理应受到保护。２．承包销售合同期满，承包人在承包期间形成的可作为商业秘密保护的客户名单的权属。这是一个生活中经常发生的问题，对此如何处理，法律没有具体规定，实践中也存在理解上的分歧，很值得思考。一般来说，合同有约定的从约定，没有约定的，应归承包人所有。因为根据双方的合同，承包人的义务就是在承包期间按时交纳承包费，权利为因承包销售而获得相应的收益，这里的收益应当既包括应得的利润，也包括承包人花费大量人力、财力，从无到有发展来的客户。显然这无形的财产应当是承包人收益的一部分。３．业务员离开单位后，与原单位的客户发生业务关系是否当然地侵犯原单位的客户名单。这需要具体问题具体分析。对于因原单位疏于同客户的业务联系，导致在相对长的一段时间内（参照以往的业务交往习惯）已不再有业务往来了，就可认定其丧失或放弃了此部分的商业秘密权。业务人员再同这些客户发生关系则不构成客户名单侵权。对于在相关公开的媒体上均能查找到的客户名单，同行业的其他人即使不知晓，也完全可以在相对长的时间内，经过一定的努力，同这些客户建立业务关系，形成属于自己的商业秘密。在这种情况下的使用，也不应构成侵权，否则往往又易引发新的不正当竞争。通常这里的时间掌握在３年左右为宜。对于所谓客户只认业务员的情况，在不存在上述两种情形的情况下，一般应认定为侵权，只有当客户以苛刻于原单位的条件同业务员发生业务往来的情况才可视为不侵权。

　　　　　