南京仪器仪表工业供销公司法律意见书

我方诉马鞍山市东升化工有限责任公司买卖合同纠纷一案由当代国安律师事务所高宏伟律师代理，本案现已调解结案。现就本案中所反映出的法律问题提出以下法律建议：

一、对于本案中合同的法律效力问题

本次订货合同发生时间为1998年12月22日，订立合同的时间在新版合同法（1999年10月1日）实施之前，实际供货时间也在1998年。因此本案关于合同法律效力的问题应当适用旧经济合同法。在此合同中需方处只有被告工作人员甘金宝代法定代表人彭荣刚签字，在需方订货单位一栏中则填写为马鞍山东升物资贸易公司硫酸厂又被划除，而在合同的正文中又另行填写了马鞍山市东升化工有限责任公司，在法庭审理中我方又无法解释为何划除马鞍山东升物资贸易公司硫酸厂，何人填写马鞍山市东升化工有限责任公司，给法庭一种错觉，我方依据订货合同起诉主体是否正确。这是我方在签定合同时所反映出的问题。因为依据旧版《经济合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人名义签订，才对委托人直接产生权利义务。”第七条规定：“下列经济合同无效：（三）代理人超越代理权限合同为无效。”这对本案的处理带来了一定的困难。对于这个问题，首先依据最高院关于适用合同法的解释第1条规定：“合同法实施之前成立的合同发生纠纷起诉到法院，除本解释另有规定之外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，适用新合同法。”而依据新合同法第49条规定：“行为人无代理权或越权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是有关表见代理的规定。第48条规定：“行为人无代理权或越权以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”这是无权代理中有关追认的规定。对于本案而言，由于表见代理和追认代理是新合同法所确立的新制度，因此对甘金宝签定合同的行为应当适用新合同法的有关规定，即第一层次甘金宝为有权代理，第二层次，即使存在无权代理，构成表见代理，第三层次，即使不构成表见代理，此代理行为也已被追认为有效代理。因此此合同是合法有效的。

法律建议：（1）在签定合同时，应当注意合同签定的规范性，不得有任何的马虎。仔细核对对方单位的全称，在合同中注意与公章名称相一致。（2）合同中不应当有任何的涂改，因为涂改在法律上是被视为合同的变更，增加举证的困难，尤其要注意只在自己一份合同中进行涂改，这就形成两份合同不一致即阴阳合同的问题。在合同为二张或二张以上时，要注意加盖骑缝章，防止发生争议时对方偷换未加盖公章的内容。（3）在对方签定合同当事人为业务人员，又没有携带空白合同时，应当注意一定要对方出具单位介绍信，并注意签定合同的签名与介绍信一致，防止在发生争议时对方以没有此人来反驳合同的存在，我方又无法证明签定合同当事人为单位职工的现象。同时还要注意，空白合同出具的时间以及介绍信出具的时间，防止业务员其实早已辞职等类似现象的发生。

二、合同变更及验收问题

本案合同在签定后，实际发生了变更，在合同中所确定的总价款为1292890元，实际中需方取消了部份订货，而使合同总价款降为了1290500元，与主合同不相一致。

法律建议：（1）合同在签定后，如果双方协商一致对合同标的、规格、数量、货款、送货方式、交货时间等方面进行了变更，一定要注意，必须要有明确的书面合同，最常见的方式如果对方提出变更我方同意，就请对方将变更的请求以传真方式固定，依据新合同法的规定，传真件等同于原件。防止发生标的、数量、货款、规格等主要内容发生变更因无证据予以证明，而使诉讼所列的请求被视为与本案无关的另一合同关系。造成极大的被动。（2）在合同中要有明确的验收条款，一是对质量异议期限的约定，二是以此证明我方已经完成已方的交货义务。在实践中要认真履行。在企业买卖合同纠纷中，法官都会审查一个环节，就是原告是否已将货按约交给被告，被告实际是否收到此货，如果此环节缺少，对方再以从未收到此货来抗辩，将会增加我方举证的责任，而使案件增加难度。而被告最常见的抗辩理由是质量异议。

三、关于诉讼时效问题

在本案中，由于合同签定日期为98年12月，所有的财务凭证所能证明的还款时间均已超过二年的诉讼时效，我方又没有充分的证据来证明我方每年都在主张权利而使诉讼时效中断。如何使诉讼时效联结上成为本案的关键。录音、对帐、签定还款协议、对方部分还款等都可以成为联结诉讼时效的手段。

法律建议：（1）要勤对帐，也就是双方帐务对应收款，已收款，下余款进行核对，形成书面材料或由对方财务盖章，从而一方面进一步明确债权，另一方面又可将时效中断。（2）对无法或拒绝对帐的，要注意催款函的使用，催款函最好以特快专递方式来证明我方已经主张权利。如果再以公证方式来证明我方已寄过某催款函，效果更好。

四、对企业改制问题

本案中被告一共出现过三个名称，马鞍山东升物资贸易公司硫酸厂、马鞍山东升物资有限责任公司、马鞍山市东升化工有限责任公司，实际马鞍山东升物资贸易公司硫酸厂已经被注销，现被告马鞍山市东升化工有限责任公司是由马鞍山东升物资贸易公司硫酸厂继承而来。对于改制依据最高院关于企业改制的司法解释，由现企业承担企业的债权债务是基本原则。而证明其为改制是关键环节。

法律建议：虽然企业改制可以通过工商部门调取底档可以证实，但工商部门如果登记不到位也有可能出现无法证明的问题。因此在企业欠款中，要密切注意对方企业的变化，如在发生改制、合并、解散、分立等主体变更事项时，要及时行使权利。

此致　　　

南京仪器仪表工业供销公司

律师

2003年9月15日